江畔普法｜未办理不动产抵押登记，抵押人仍应在抵押物范围内承担连带清偿责任！

很多同行在办理不动产抵押权纠纷案件时都会简单地认为，未办理抵押登记的不动产抵押合同就是废纸一张。但其实不然，不动产抵押权能否设立，跟不动产抵押合同是否有效有联系但并不等同，不动产抵押权未依法设立，不动产抵押合同可能仍是一个有效合同。也就是说，不动产抵押权可能未依法设立，但基于不动产抵押合同的成立生效，债权人与抵押人之间仍受债权法律关系的约束，债权人可以通过不动产抵押合同要求抵押人承担相应责任。

之所以很多人简单地将未办理不动产抵押登记的抵押合同认为是废纸一张，就是因为机械地把抵押合同的生效与抵押权的生效混为一谈了。其实抵押合同与抵押权其实是两码事，抵押合同的生效与抵押权的生效也是两码事。

在我们回答“签订不动产抵押合同，但未办理不动产抵押登记的，债权人能否要求抵押人承担责任？”这个问题前，我们先来分析抵押合同生效与抵押权设立的区别。

一、抵押合同生效与抵押权设立的区别

抵押合同是抵押人(既可以是债务人，也可以是第三人)以一定的财物(既可以是不动产，也可以是动产)向债权人设定抵押担保所签订的担保性质合同，当债务人不能履行债务时，债权人可以依法处置抵押物所得价款优先受偿。从本质上来说，抵押合同是债权人与抵押人之间的一种“债权法律关系”。

而抵押权是指抵押人不转移抵押财产的占有，将抵押财产作为主债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。从本质上来说，抵押权是一种担保物权，属于物权范畴，规定的是债权人与抵押人之间的一种“物权法律关系”。抵押合同的生效与抵押权的设立有关联但其实有很大的不同。

（一）关于抵押合同的生效。

  1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法》采用的是债权形式主义的物权变动模式，依据抵押物性质的不同设定的不同的抵押权，将抵押合同生效分为两种，一种是必须经登记后才能生效的抵押合同（具体详见《中华人民共和国担保法》第42条），另一种自双方签字即生效的抵押合同（具体详见《中华人民共和国担保法》第43条）。也就是说《中华人民共和国担保法》并未区分抵押合同生效与抵押权生效的区别，没有区分债权行为（合同效力）和物权行为的区别，而是将抵押合同生效与抵押权生效进行了同等设置，抵押权设立则抵押合同生效。

但2007年10月1日开始实行的《中华人民共和国物权法》已经逐步开始采用物权形式主义的物权变动模式，对物权行为和债权合同效力进行了区分，认为不动产登记影响的是物权的变动，而非影响有关约定设立、变更、转让和消灭不动产物权的债权合同效力。《中华人民共和国物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据新法优于旧法的原则,《中华人民共和国物权法》第15条其实已经修改了《中华人民共和国担保法》第42条、第43条的相关规定。

2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》正式审议通过，将于2021年1月1日正式施行。关于抵押合同的生效问题的规定，《民法典》延续了《物权法》第15条的规定，《民法典》第215条再次明文规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”所以现行的法律规定是抵押合同自债权人与抵押人签订的抵押合同成立之日起生效，但物权行为效果与抵押合同效力无关。

（二）关于抵押权的设立

根据抵押物性质的不同，抵押权的设立可以分为以下两种：

1、对于不动产抵押的设立：我国法律对于不动产抵押权设立采取了登记要件主义模式, 即不动产抵押权的设立以登记为必需要件, 抵押权自登记时设立，未经登记则无法设立。

2、对于动产抵押的设立：我国采取了纯意思主义与登记对抗主义。对于一般动产抵押, 动产抵押权自抵押合同生效时设立, 并可对抗善意第三人；对于特殊动产抵押（即以交通运输工具、正在建造的船舶和航空器进行的抵押, 还有以生产设备、原材料、半成品、产品进行的浮动抵押）, 则动产抵押权自抵押合同生效时设立, 但未经登记者不可对抗善意第三人。

（三）抵押合同效力与抵押权设立效果区分性原则

在抵押合同债权性效力与抵押权设立效果的关系问题上, 我国《物权法》采取了区分对待的方式, 也就是说, 除非法律另有规定或者合同另有约定, 债权性效果自抵押合同成立时即行产生 ( 此时即可适用合同法有关合同成立与生效的规定) , 抵押权是否有效设立对此没有影响。换言之, 即使抵押权最终未能设立, 抵押合同并不因之而无效, 由此而导致的当事人之间的债权性法律关系也不因此而被视为不存在。事实上, 根据《物权法》的规定,抵押合同之外的其他设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同也均按此原则处理。

正是因为不动产抵押合同的债权性效力与不动产抵押权的物权设立效果之间的区分性，所以这才存在本次主题“未办理不动产抵押登记，抵押人应否承担责任”的探讨。

二、关于“未办理不动产抵押登记，抵押人应否承担责任”实践中的判法

关于本次的主题探讨，笔者查阅了许多案例，发现实践中因各地方司法实践的不同以及各个法官关于“物权设立效果与债权合同效力区分性原则”理解的不同，一共存在以下几种判决思路：

第一种，抵押合同无效，抵押人不承担责任。这是《物权法》实施前很多判决的常用思路，甚至直到今天很多律师同行也都是这么理解的。

第二种，抵押合同无效，债权人和抵押人均存在过错的，抵押人在债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担责任；抵押人不存在过错的不承担责任。

第三种，抵押合同无效，抵押人应承担缔约过失损害赔偿责任，但因为尚未对债务人进行强制执行，无法确定债权人的损失，对债权人的请求不予支持。

第四种，抵押合同有效，但在未办理抵押登记的情况下，抵押人向债权人提供的担保方式由抵押担保变更为保证担保，抵押人应向债权人承担保证责任，至于是一般保证还是连带责任保证众说纷纭。这种判决思路实务上称为“担保责任说”。这种判决思路涉及到法律行为转换的问题，在我国这种成文法国家若没有法律的明确规定，存在一定的学理或实践争议。

第五种，抵押合同有效，但在未办理抵押登记的情况下，抵押应承担违约损害赔偿责任，至于是补充清偿责任还是连带清偿责任莫衷一是。这种判决思路实务上称为“违约责任说”。

三、关于以上几种判决思路笔者的见解

以上五种判决思路关于在未办理不动产抵押登记的情形下，不动产抵押权未能设立这个问题上是统一的，主要的分歧在于两点：一、不动产抵押合同是否有效；二、抵押人应当承担何种责任。

笔者认为以上第一种、第二种、第三种判决思路关于不动产抵押合同的债权合同效力问题仍是遵循了《担保法》的相关规定，即不动产抵押合同只有在不动产办理抵押登记才生效，未办理抵押登记则不动产抵押合同不生效。但是却忽略了《担保法》关于抵押合同的效力问题已经被《物权法》第15条所修改（新法优于旧法），根据《物权法》的相关规定，虽未办理不动产抵押登记，不动产抵押权未依法设立，但不动产抵押合同自债权人和抵押人合意之日起已经成立并生效。所以以上三种判决思路在关于不动产抵押合同是否有效的定性上是有所偏颇的，合同效力定性有误则讨论抵押人应承担何种责任也是没有意义的。

第四种、第五种判决思路则根据《物权法》的相关规定肯定了不动产抵押合同的债权合同效力，但在抵押人应当承担责任的理论基础上有所争议。笔者认为第四种、第五种判决思路并不存在冲突，甚至这两种判决思路是一种“互为表里”的关系，但从现有司法实践来看，“违约责任说”更符合实际情况、更有利于保护债权人利益。因为在我们这种成文法国家，若没有关于“法律行为转化”的明确规定，我们很难通过直接转化成其他法律行为的方式予以判决，但我们可以把握“法律行为转化”的精髓通过其他法律途径，比如在合同法的范畴内通过违约损害赔偿的方式予以救济。所以，第四种、第五种判决思路结合才是最完整、最恰当的一种判决思路，该种判决思路可以在现行法律的框架内更好地保护债权人的合法权益。

四、未办理不动产抵押登记时抵押人的责任分析

结合“违约责任说”和“担保责任说”，笔者认为在不动产抵押合同有效的基础上，抵押人应当在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。具体分析如下：

（一）抵押人应当根据不动产抵押合同约定承担相应的违约责任。

在债权合同效果和物权设立效果区分原则的基础上，即在不动产抵押权未依法设立，但不动产抵押合同仍是合法有效的情况下，我们可以通过合同法的相关规定维护债权人的相关合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第107条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任” ，也就是说作为债权人可以要求抵押人承担继续履行或者赔偿损失的违约责任。当不动产抵押合同不能继续办理抵押登记时，债权人可以行使赔偿请求权，要求抵押人赔偿未办理抵押登记给其造成的损失；当不动产抵押合同可以继续办理抵押登记时，债权人可以行使登记请求权也可以行使赔偿请求权，既可以要求抵押人办理抵押登记，即协助债权人办理抵押登记使抵押权得以设立，也可以要求抵押人赔偿未办理抵押登记给其造成的损失。

（二）违约损害赔偿的范围应当是以不动产抵押物价值为限。

在无法行使不动产抵押权的情况下，通过违约损害赔偿请求应当怎么确定违约损害范围呢？根据《合同法》第113条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”抵押人在签订不动产抵押合同时的意思已经表明，抵押人同意债权人在主债务人未依约向其清偿债务时，债权人可以通过处置不动产抵押物来实现其债权。也就是说抵押人已经预见未办理不动产抵押登记时债权人的损失为债权人无法以不动产抵押物处置的价款优先受偿。

所以，根据《合同法》违约损害赔偿的可预见性规则，抵押人的赔偿范围应当是以不动产抵押物价值为限的。

（三）在抵押物的价值范围内，抵押人对债权人承担的责任方式应当是连带清偿责任，而非补充清偿责任。

抵押人在签订不动产抵押合同时，已经预见并同意在债务人不履行债务时，债权人有权就抵押物优先受偿，即可以对抵押物处置的价款优先受偿。也就是说只要债务人不履行债务时，债权人可以直接要求抵押人承担担保义务，抵押人并不享有先诉抗辩权。抵押人在不动产抵押合同中的担保意思已经包含了抵押人在抵押物价值范围内承担连带清偿责任的意思，甚至比连带清偿责任更重，即债权人可以直接就抵押财产优先受偿。所以，同样根据《合同法》违约赔偿的可预见性规则可以得出，抵押人对债权人承担违约赔偿责任的承担方式是其在签订不动产抵押合同时可以预见的连带清偿责任，而非补充清偿责任。

综上，在不动产抵押合同有效的基础上，若债务人不履行债务，债权人可以要求抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。但应当注意因为不动产抵押权未依法设立，所以债权人的该种请求权属于债权范畴，不能主张对抵押物优先受偿。

五、相关案例的支持

笔者的上述思路已有相关的高院及最高院案例予以佐证支持，具体如下：

【案例】北京市高级人民法院 （2018）京民终25号

【案情简介】

原告（上诉人）刘建伟诉称：2013年9月3日，北京首开中拓房地产开发有限公司（以下简称首开公司）与刘建伟签订《借款合同》，约定刘建伟向首开公司出借款项1.2亿元，首开公司以抵押物清单所列的山西瑞捷利华科技有限公司（以下简称瑞捷公司）、张惟捷、郭文利夫妇所有的房产提供担保。合同签订后，刘建伟向首开公司出借103 298 000元，首开公司未履行还款义务，瑞捷公司、张惟捷、郭文利亦未办理房产抵押登记手续，故刘建伟诉至法院，请求原审法院判令：1.首开公司立即偿还借款 103 298 000元；2.首开公司支付违约金20 659 600元（按照借款金额103 298 000元的20％计算）；3.首开公司赔偿其他经济损失（以103 298 000元为基数，自2014年9月1日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.张惟捷、郭文利和瑞捷公司在提供抵押担保的房产价值范围内对首开公司上述第1、2、3项债务承担连带清偿责任。

被告（上诉人）瑞捷公司辩称：瑞捷公司未在《借款合同》上签字或盖章，其中的抵押条款对其没有约束力。

被告（被上诉人）郭文利辩称：抵押合同签订后，不动产抵押登记尚未办理，《借款合同》的生效条件尚不具备，郭文利对此并无过错，不应向刘建伟承担任何责任。

被告（被上诉人）首开公司、被告（被上诉人）张惟捷未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

……

审理查明，合同签订时，瑞捷公司已取得对应抵押物的所有权证；而张惟捷、郭文利尚未取得对应抵押物的所有权证，但其提供了相关的购房文件并将该文件交由刘建伟持有。2015年2月至同年4月，张惟捷、郭文利取得对应抵押物的所有权证。合同签订后，刘建伟向首开公司交付借款共计103 298 000元，首开公司未履行还款义务。不动产抵押登记始终未办理，刘建伟称因张惟捷、郭文利签约当时尚未取得对应抵押物的所有权证，故无法办理抵押登记，当时协商待取得房屋所有权证后与瑞捷公司的房屋一并办理抵押登记，张惟捷、郭文利在取得所有权证后未告知刘建伟，三抵押义务人亦不同意配合办理抵押登记。郭文利称签订《借款合同》之后刘建伟就没有联系过郭文利，未向郭文利主张办理抵押登记。

法院认为，刘建伟并没有放弃对案涉房产办理抵押登记，未办理抵押登记原因是抵押义务人张惟捷、郭文利和瑞捷公司不配合所致。对于未履行登记手续导致抵押权未设立的合同后果，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于本案抵押义务人张惟捷、郭文利和瑞捷公司直至本案二审审理期间，均未办理案涉房屋的抵押登记，未履行抵押合同的主要义务，应当承担违约责任。债权人刘建伟在抵押登记办理前发放贷款，不能成为减轻或免除抵押义务人张惟捷、郭文利和瑞捷公司违约责任的事由。抵押人拒不协力办理抵押登记时，债权人的损失应认定为“合同履行后可以获得的利益”，即在债务人未能履行到期债务的情况下，直接要求抵押义务人在担保范围和抵押物价值范围内承担连带清偿责任。据此，二审法院对一审判决予以改判，改判抵押义务人张惟捷、郭文利和瑞捷公司在其提供的抵押担保房产价值范围内对首开公司的相应债务承担连带清偿责任。

【类似案例】最高人民法院（2015）民申字第3299号、北京市第三人民法院（2017）京03民终4112号

【裁判要旨】不动产抵押合同签订后，抵押权因未办理登记而未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。

六、办理不动产抵押权合同纠纷案件的建议

通过上述的分析及案例展示，我们可以看出未办理抵押登记的不动产抵押合同未必是废纸一张，相反它是一座金库，而《物权法》第15条关于“债权合同效力和物权设立效果区分性原则的规定”则是打开这座金库的钥匙。

所以在办理不动产抵押合同纠纷案件时，我们首先要清楚不管是否办理了不动产抵押登记，若不存在其他无效事由，在不动产抵押合同成立时，抵押合同就是有效的。

第二，在具备继续办理抵押登记的条件下，我们应当根据《合同法》的相关规定行使登记请求权，要求抵押人承担继续履行的违约责任，协助债权人办理抵押登记。或者，也可以行使损害赔偿请求权，要求抵押人在抵押物范围内对债务承担连带清偿责任。根据《合同法》的规定，登记请求权与损害赔偿请求权是法律竟合关系，可以择一行使。但相比较而言，行使登记请求权最终确立的不动产抵押权属于物权范畴，可以就抵押物要求优先受偿，更能保障债权人利益。

第三，在无法继续办理抵押登记的条件下，可以直接行使损害赔偿请求权，要求抵押人在抵押物范围内对债务承担连带清偿责任，但应当注意该请求权属于债权范畴，债权人无法就抵押物优先受偿。

许森烽律师

华律网媒体诚邀合作律师，具备基金从业资格，广东律师“优才计划”资本市场业务培训班学员。执业期间参与了广东江畔律师事务所申报广发银行零售业务催收备选律师库的入库工作，参与了广东力王高新技术股份有限公司新三板挂牌工作，参与了深圳前海枫叶资本管理有限公司私募基金管理人登记专项法律服务，参与了广东江畔律师事务所申报广东省政府采购中心法律服务资格项目中标工作，为上述入库、挂牌、登记、中标做出了卓越的贡献。多次受邀担任惠州电台《午间说法》栏目嘉宾，现担任惠州三和鸿运构件有限公司、惠州市澍霖艺术设计有限公司等多家企业常年法律顾问。