占小平诉北京盛世万源餐饮管理有限责任公司企业承包经营合同纠纷案

【审判规则】 　

承包人与转包人在明知承包人不具有转包权的情况下，签订的转包合同系恶意串通损害发包人利益的合同，在发包人未行使撤销权之前，作为恶意串通人的转包人无权请求确认转包合同无效。此时，该转包合同仍处于有效状态。在发包人知晓转包事宜后解除与承包人签订的承包合同的，承包人与转包人签订的转包合同标的物丧失，转包合同因承包合同的解除而解除，但鉴于转包人已实际取得转包项目的经营权及投放设备，转包合同目的已达到，转包人应按照约定向承包人支付转让费。　

【基本案情】

2009年7月31日，盛世万源公司（北京盛世万源餐饮管理有限责任公司）与耿丹学院（北京工业大学耿丹学院）签订承包期限至2013年7月14日至的食堂承包合同，其中约定盛世万源公司不得随意将该项目转包他人，并应在次月20日前交付十万元抵押金。次月7日，盛世万源公司未经耿丹学院同意，擅自与占小平签订《食堂承包合同》，约定盛世万源公司以七十万元的承包金将食堂转包于占小平，并约定占小平须以盛世万源公司名义对外经营，并不得对外宣扬该承包事宜，否则将承担所有后果；同时约定占小平需在合同签订之日向耿丹学院缴纳十万元食品保证金，而盛世万源公司在合同解除后将投放设备无偿转给占小平。后合同签订当日，盛世万源公司授权占小平为经理经营第一食堂所有事宜，而占小平亦支付六十万元承包金，并承诺剩余十万元欠款将于同年9月20日之前偿还。合同签订后，占小平以盛世万源公司名义向耿丹学院交付十万元风险抵押金。同月26日，经申请，占小平变更为皖京圣达公司（北京皖京圣达餐饮管理有限公司）的法定代表人。次月，占小平因与盛世万源公司发生纠纷，遂向耿丹学院揭露盛世万源公司转包事实，耿丹学院在得知该事实后向盛世万源公司提出解约，盛世万源公司同意解约。两日后，耿丹学院与皖京圣达公司签订食堂承包合同。

占小平以盛世万源公司擅自转包耿丹学院禁止转包项目，在耿丹学院解除承包合同后，其与盛世万源公司签订的转包合同也应归于无效为由，提起诉讼，请求确认其与盛世万源公司签订的承包合同无效，判令盛世万源公司返还已收取的部分转包费六十万元，且其不再向盛世万源公司支付剩余的部分转包费十万元。

盛世万源公司辩称：双方签订的《食堂承包合同》内容形式合法，且是双方当事人真实意思表示，不存在违法情形，也不存在《合同法》规定的无效情形，因而该合同是真实有效的。且合同确已实际履行，占小平在接手本公司所有设备后已实际经营。基于该合同有效且已实际履行，占小平支付七十万元承包金是有法律依据的，本公司不应退还其六十万元，且其应继续支付剩余的十万元承包费。另外，双方签订合同时已明确约定占小平应就转包事实保密，否则将承担所有后果；而占小平却将该事实告知耿丹学院，导致本公司与耿丹学院解约，最终占小平经营的公司却与耿丹学院签约。据此，本公司有理由相信占小平是为获取承包经营权而假意与本公司签约，在破坏本公司与耿丹学院合作后，自行承包该项目。因而占小平应承担违约责任。综上，请求驳回占小平的诉讼请求。

盛世万源公司以其以七十万元的承包金将食堂转包给占小平后，占小平已接手经营其所承包的食堂及一切设备设施、无形资产，但却在交付承包金时因资金紧张仅交付六十万元，剩下十万元承包费至今未支付为由，提起反诉，请求判令占小平立即支付剩余的十万元承包金。

占小平辩称：双方签订的承包合同系无效合同，依法应恢复原状，因而盛世万源公司不仅应返还本人已交付的六十万元承包费，剩余的十万元也不应再交纳。且在本人经营食堂期间，盛世万源公司并未给予资金支持，食堂所有支出皆由本人支付。故请求驳回盛世万源公司的反诉请求。

耿丹学院诉称：占小平曾以皖京圣达公司的名义与本院商谈食堂承包项目，被本院拒绝。此后，本院与盛世万源公司签订食堂承包合同，随后本院发现占小平以其是盛世万源公司经理名义经营第一食堂，据此对占小平身份及相关问题有所怀疑，在有些问题无法解决的情况下，占小平说出转包事由。为此，本院依约解除与盛世万源公司的合同。但鉴于当时学校已开学，随意更换餐饮公司损失过大，遂同意占小平用其经营的皖京圣达公司接替盛世万源公司承包食堂，之后占小平自行出资整修食堂厨房。

【争议焦点】

企业经营承包人与转包人在明知承包人不具有转包权的情况下，订立企业经营转包合同，在发包人未请求确认转包合同无效的情形下，该合同是否有效。

【审判结果】

一审法院判决：驳回占小平的诉讼请求；占小平给付盛世万源公司剩余承包费十万元。

占小平不服一审判决，提出上诉称：耿丹学院与盛世万源公司签订禁止转包的承包合同后盛世万源公司将该项目转包于本人，耿丹学院在知晓该情况后，与盛世万源公司解约。因该解约行为导致本人与盛世万源公司签订的转包合同标的物丧失，该合同实际归于无效。因而根据法律规定，本人已交付的六十万元的承包费盛世万源公司应予返还，且其无权向本人追讨剩余的十万元承包费。故请求支持本人的一审诉讼请求。

盛世万源公司辩称：本公司认可一审法院判决。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

【审判规则评析】

企业承包经营合同，是企业完善承包经济责任制的法律形式，是发包方按照所有权与经营权分离、责权利相结合的原则，将企业的经营权采取适当方式承包给企业经营者自主经营，由承包方向发包方承包上交利润等任务，而明确相互权利的协议。根据《中华人民共和国合同法》的规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效。但在实践中，应对第三人加以区分，确定是特定第三人亦或不特定第三人。对于不特定的第三人，恶意串通人实际损害的是公共利益，国家应用强制力确认该合同无效，以保障公共利益。但对于特定的第三人，由于恶意串通人签订的合同有可能给其带来益处，为充分保护其合法权益，应充分考虑第三人的意志和利益，给予其充分的自主选择是否继续履约的权利，国家不便干涉第三人意志。同时因特定第三人可能并不实际参与合同履行，其权益容易遭受损失，为充分保障特定第三人利益，赋予特定第三人享有对合同的撤销权是必要的。但在特定第三人实施撤销权之前，为了最大限度的保护交易、促进经济发展及实现社会效益最大化，应认定恶意串通的合同处于有效状态。至于确认恶意串通合同无效的主体仅应考虑该特定第三人，而不应由恶意串通人申请，目的在于防止恶意串通人因违法行为而受益。

本案中，盛世万源公司与占小平在明知盛世万源公司无权转包涉案食堂的情况下签订转包合同，已构成恶意串通。但因该转包合同的第三人特定，即耿丹学院，因而该恶意串通签订的转包合同并不必然归于无效，关键在于耿丹学院是否行使撤销权。依据上述法学理论，耿丹学院为盛世万源公司与占小平签订的《食堂承包合同》的撤销权主体，而占小平作为恶意串通人则无权请求法院确认该合同无效，因而对其确认合同无效请求应不予支持。同时，鉴于耿丹学院在得知盛世万源公司私自转包的事实后，解除其与盛世万源公司签订的承包合同，据此，使得盛世万源公司与占小平签订的转包合同失去标的物，即盛世万源公司与占小平签订的转包合同因原承包合同解除而解除。但鉴于盛世万源公司与占小平签订的合同的标的是食堂经营权及投放设备，而占小平已实际取得食堂经营权且获得经营相关设备，合同目的已达到，因而即使合同解除，亦不存在恢复原状的事实。综上，占小平仍应继续履行转包合同中约定的义务，向盛世万源公司支付剩余的十万元承包费。